【案情简介】
甲公司要在公司内建设主车间及一些附属设施，甲公司自己找到小林承建。因为小林没有资质，于是找到乙公司，甲公司与乙公司双方于2011年7月22日签订了一份协议书。
发包人：甲公司，承包人：乙公司，项目经理：小林。协议书中约定开工日期：2011年8月1日，竣工日期：2012年3月20日，合同总价：433.08万元。合同中约定了工程款的支付方式和时间：工程量完成基础达正负零，预付合同价款的15%，框架结束付10%，墙体结束付10%，粉刷结束付10%，工程全部竣工验收合格后再付合同价的45%，留10%保证金一年后付清。另外约定了违约责任：在工程质量达到合格的前提下，如承包人每提前合同工期壹天完成本工程，奖励壹仟元，因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，每超过壹天，则承包人给付发包人违约金壹仟元。工程质量不符合合同规定的，承包人负责无偿修理或返工。直至修理或返工合格为止。
工程施工过程中，小林向丙公司购买混凝土。小林未支付丙公司货款。因为实际施工人小林所建的工程质量不合格，发包人甲公司在给付20万元后就不同意再支付工程款，后小林人跑了，小林所欠的所有工人的工资全部是发包人甲公司支付。
第一场诉讼：小林起诉甲公司、乙公司要求支付工程款。法院经审理认为小林作为实际施工人借用乙公司的资质，合同无效，且工程经鉴定不合格，驳回了小林的诉讼请求。
第二场诉讼：丙公司起诉乙公司、第三人：甲公司要求支付货款。经人民法院审理认为：认为小林构成表见代理。依照中华人民共和国合同法第112条、第159条、第161条，中华人民共和国民事诉讼法第64条第1款、第142条的规定，判决如下：被告乙公司于本判决书生效后3日内付给丙公司货款及利息，驳回原告要求第三人甲公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
被告乙公司不服，向上级法院提出上诉。
【争议焦点】
建设施工合同中建设单位出借资质，建设施工合同是否有效？以及是否应该支付工程款？小林的行为是否构成表见代理？以及表见代理的法律后果？
【案件评析】
一、建设施工合同中建设单位出借资质，合同无效。
人民法院经审理查明后认为，乙公司出借资质给实际施工人小林，应认为合同无效。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二、建设工程合同无效后，是否应该支付确定工程款？
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”规定， 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
三、出借资质得不偿失。
其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国《建筑法》、《招标投标法》等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。
其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。
其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。
四、表见代理的后果。
表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。
五、此建设工程施工合同中是否构成表见代理。
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第四部分当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
江苏省高级人民法院《关于适用〈中国人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第14条规定：认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
下列情形往往不具有授权表象或授权表象明显不足：
1、实际施工人或其授权人员以个人名义从事交易行为。如实际施工人或其授权人员与相对人发生交易时，并未加盖企业或项目部相关印章，也未向相对人出示授权委托书、内部承包合同书、任命状或项目经理等授权凭据，铭示牌上亦未显示其为项目部负责人的，不能认定具有授权表象。又或如某人员声称其为工程项目经理或项目经理的授权人员，该借款、建筑材料、设备为项目建设所需，但其并未提供相关的证明材料。
2、交易行为明显不符合交易习惯。如交易金额数高达数十万，并未向建筑企业询问款项如何交付情况，而是直接交付至实际施工人且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关。再如实际施工人频频违约，但相对人持续向其借款，并未向公司主张债权且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关。
本案中：第一，丙公司与乙公司不存在混凝土买卖合同关系。第二，小林没有提供加盖企业或项目部相关印章，也未向丙公司出示授权委托书、内部承包合同书、任命状或项目经理等授权凭据，铭示牌上亦未显示其为项目部负责人的，不能认定具有授权表象。第三，丙公司也不能举证证明在订立合同时小林为涉案工程的项目部经理或其他相关身份且一审生效判决已对小林与乙公司之间的关系作出了认定。最后，仅凭原告在一审中提供的证据，不能认定构成表见代理。
【法院判决】
泰州市中级人民法院对本案作出终审判决，判决内容如下：
第一，撤销一审法院的民事判决书。
第二，驳回丙公司对乙公司的诉讼请求。
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