【案情简介】
2011年3月20日，原告上海某贸易公司（下称原告）与被告泰州某物资有限公司（下称被告）签订《黄铜镍管订价协议》一份。协议约定：原告向被告公司购买黄铜镍管60吨，每吨5.5万元，货款总价330万元。原告向被告支付货款总价20%的定金，原告带款提货，被告应及时发货。合同签订当日，原告即向被告支付定金66万元。不久，金属市场行情发生波动，废铜价格极不稳定，呈下降趋势。4月25日，被告将66万元退还给原告。5月20日，原告向法院起诉，要求被告承担双倍返还定金的违约责任。被告认为，真是祸从天降，生意做不成倒也罢了，原告反过来要求其赔偿违约损失，天下哪有这般道理？于是，被告请笔者代理此案，出庭应诉。
【代理分析】
《合同法》第115条规定，“收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，被告没有履行供货义务，反而将定金退还给原告。从表面上来看，被告似乎有不履行合同义务的意思表示。根据法律规定，双倍返还也是不争的诉讼结果。这也是被告的担忧所在。因为，在笔者代理之前，被告也经多方咨询，得到的都不是令被告满意的答复。难道被告真的是陷入了不利境地了吗？笔者仔细分析了原告的诉讼理由：被告未供货，被告退还定金。这两个客观事实是无法回避的。针对原告的理由笔者思考了两个问题：第一，被告在客观上没有供货，是不是就等于不履行合同义务。如果合同约定被告供货存在前提条件，在条件未成就时，被告是不是可以行使抗辩权从而拒约供货呢？第二，被告退还定金，是否存在是双方协商的结果，而不是被告单方面的原因造成的呢？假若原被告双方协商不再履行《黄铜镍管订价协议》，被告退回定金是理所当然的，就不能认定被告不履行合同义务，返还定金只是双方协议解除合同的表现形式。所以，笔者告诉被告此案若要应诉成功，应从两方面着手：一是被告没有供货，是由于原告的原因造成的，把责任推给原告；二是搜集证据来证明退回定金是双方协商的结果。
【证据运用】
原告向法院提交的证据有：1、《黄铜镍管订价协议》一份；2、原告支付定金66万元给被告的银行汇票一份；3、被告退还66万元给原告的银行汇兑一份；4、原告发给被告的载明原告银行账户的手机短信截图；5、原被告双方数次通话记录；6、原告往来于上海、泰州两地的差旅发票。原告运用证据的思路是：“协议”用来证明原被告存在买卖合同关系，合同约定了定金的计算方法；“通话记录”证明原告多次向被告要货，被告却没有交货；“银行汇票凭证“证明了原告已支付定金给被告，原告已经履行了约定义务；“银行汇兑凭证”证明，被告不供货而退还定金，不履行合同约定。“手机短信截图”证明原告曾要求被告按短信上的银行帐户开具增值税发票；“差旅费发票”证明原告曾去被告处提货，而被告没有发货。这些证据组成了一个证据链条，证明被告将定金退回，不履行合同义务，理应承担双倍返还定金的法律责任。
笔者注意到，原告提交的证据有几个方面反而有利于被告方，需要在质证过程中提出意见：第一，协议上载明的双方履行方式是带款提货，即一手交钱一手交货；第二，原告交付定金的银行帐户为工商银行，而接收定金的银行帐户为浦发银行；第三，通话记录记录显示在被告退款前，双方联系频繁，到4月25日后双方联系较少。为还原本案事实，笔者要求被告承办人员回忆当时双方交易的真实情况。据承办人员陈述，原告确曾派员前来看货，因正好赶上清明，仓库保管人员放假，未能看到仓库的货物。原告也曾电话联系，因人员及车辆安排紧张而未能发货。但事隔不久，由于废铜价格下跌，原告提出不要货了，让被告退回定金。原告通过手机发送短信，将银行帐户告知被告承办人员。4月25日被告将定金退还原告。由于是跨行转账，原告一两天是无法收到的。根据被告承办人员陈述，4月26日，被告将该批黄铜镍管以同样的价格转卖给第三人。笔者凭借多年的诉讼实践经验，初步判断法院支持原告诉求具有不确定性。原告将发送给被告载明银行帐户的手机短信当作证据提交，系搬起石头砸自己的脚。这一短信表明，双方还存在协商退还定金的可能性，原告的说明不合情理。我们不能因为被告退回了定金就表示被告不履行交货义务。因此在原被告双方都无直接证据证明自己主张的情况下，就要看双方提交证据的证明力大小。法院可以运用盖然性原则来确定双方证据的效力，进而进一步确定本案的法律事实。按照这样的思路，笔者搜集了几个间接证据提交给法庭：1、库存会计帐簿；2、金属市场大盘行情；3、4月26日被告与第三人签订的黄铜镍管买卖合同；4、2011年之前原被告之间废铜买卖协议若干份。被告运用证据的思路是：第一，关于被告不交货物的抗辩理由。原告提交的双方 《黄铜镍管订价协议》约定原告带款提货。如果原告不支付货款，被告是可以拒绝交付货物的。本案中原告拿不出证据来证明自己有支付货款的行为，即便原告提交的差旅费发票，也无法主张其前来被告处带款提货的事实。对这一差旅发票按照被告解释，原告是前来看货的，但并没有带款提货。所以原告欲想证明自己有带款提货的行为是相当困难的。在没有收到原告货物的前提下，被告没有交货并不违反合同约定。 这样将举证责任推给原告，由原告证明自己有支付货款的事实。第二，关于双方协商退还定金的理由。1、被告提交的库存会计账簿证明，截至4月25日被告仓库中黄铜镍管数量远远超过本案协议中约定的供货数量。被告收取了原告的定金后，在废铜市场行情下跌的情况下，可有必要不履行合同约定的债务？难道被告不希望货物早点脱手吗？ 2、金属市场大盘行情显示，自双方签订协议后，废铜行情一直不稳，价格呈下跌的趋势，原告要钱不要货存在一定合理性。3、从原告提交支付及收受定金的银行帐户不是同一银行这两份证据看，说明不是被告单方面退回定金。如果是被告单方面退回定金的话，理应按照“哪里来的哪里去”，原路退回到工商银行，而绝不会擅自退回到浦发银行。因为这样做对被告来说是存在巨大风险的。4、原告发送给被告的银行帐户短信，并不是原告所称的是让被告开具增值税发票所用，而是告知被告将定金划入浦发银行帐户。其理由是，当时原告既没有支付货款，被告也没有交付货物，在这种情况下，原告要求被告开具增值税发票的理由站得住脚吗？相反，从原告的行为看，能够合理推定双方是在处理退回定金的事宜。5、从原告方提交的数次通话记录来看，主要是围绕退还定金而频繁联系的。被告将定金退回后，原告未及时收到，所以才多次打电话催问。在原告收到定金后，双方就不再联系了。6、被告提交的与第三人签订的买卖协议显示，因为原告不再要货，所以才于退回定金后的第二天，以同样的价格将合同项下的该批黄铜镍管出售给第三方。如果被告故意不给原告供货，那么被告应该以更高的价格转卖，获取更多的利润，但被告并未这样做。这也从另一个方面说明被告并非有货不供。7、被告提交的2011年之前与原告签订的几份协议表明，双方存在着良好的合作关系。因此，当原告提出退款要求时，被告碍于情面，考虑到做生意来日方长，所以没有克扣原告定金款。即便在废铜市场价格下跌的情况下，还是全额将定金退回给原告。这样，通过对原告提交证据的有效质证和己方提交的间接证据，能够合情合理的说明双方协商退回定金的这一客观事实。
【法院判决】
由于被告合理运用双方的证据来还原本案事实，最终法院采信了被告观点：“综合上述对证据以及当事人陈述的分析，本院认为，原被告双方一系列行为在时间上完全吻合，从被告提交的证据来看，再结合对原告证据分析，本案已形成了一个完整的证据链条，而原告的陈述前后矛盾，不能做出合理解释。因此，将被告主张双方协商同意解除合同并将定金 退回与原告主张是被告单方面的解除合同将定金退回相比较，其可信程度较高。” 于是法院驳回了原告的诉讼请求。原告未上诉，一审判决生效。
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